Duncker & Humblot Die erkennbar untaugliche Bürgschaft.: Rechtstheoretische Überlegungen zu einer im letzten Jahrzehnt in den Vordergrund getretenen strittigen ... 222 (Schriften zum Bürgerlichen Recht)

Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Frage nach der rechtlichen Behandlung von Personalsicherheiten, die mittellose Familienangehörige für Kredite ihrer Verwandten übernehmen. Nach anfänglicher Zurückhaltung sieht die höchstrichterliche Rechtsprechung solche Verträge heute unter bestimmten Voraussetzungen als sittenwidrig an - eine Ansicht, welche vor allem auf der z. T. heftig kritisierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beruht. Dieser Lösungsansatz ist jedoch in zweifacher Hinsicht unbefriedigend. Zum einen sind die Kriterien, anhand derer eine große Zahl von Konsumentenkrediten als sittenwidrig und somit nichtig eingestuft wird, nicht hinreichend genau bestimmt. Zum anderen ist davon auszugehen, daß die Banken bei der Gewährung von Konsumentenkrediten angesichts des hohen Ausfallrisikos künftig zurückhaltender sein werden - eine Entwicklung, die gesamtwirtschaftlich nicht wünschenswert sein kann. Neben dieser herrschenden Auffassung werden auch zahlreiche andere Lösungsvorschläge einer kritischen Betrachtung unterzogen. Ihnen allen ist entgegenzuhalten, daß sie letzlich die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages zur Folge haben, was weder den Interessen der Kreditnehmer und der Sicherungsgeber noch den Interessen der Banken gerecht wird. Diesen Lösungsansätzen stellt Chelidonis einen Ansatz gegenüber, der die wirtschaftlich negativen Folgen der Unwirksamkeit für den sogenannten kleinen Kreditmarkt zu vermeiden sucht. Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Beobachtung, daß die Untauglichkeit der hier erörterten Personalsicherheiten einer Leistungsstörung näher steht als einer sittenwidrigen vertraglichen Regelung. Insbesondere die Tatsache, daß die Untauglichkeit für beide Seiten von vornherein erkennbar ist, erfordert eine andere Risikoverteilung, als sie die Rechtsfolge der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit zwangsläufig mit sich bringt. Das BGB kennt verschiedene Vorschriften, welche die Risikoverteilung in Fällen regeln, in denen das mögliche Eintreten einer Leistungsstörung für beide Seiten erkennbar ist. Im Wege einer Gesamtanalogie werden diese Vorschriften für die hier erörterten Fälle fruchtbar gemacht - mit zwei Folgen: Zum einen bleiben die Sicherungsverträge wirksam, zum anderen wird eine fragwürdige Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 138 Abs. 1 vermieden. An die Stelle der Unwirksamkeit tritt ein Leistungsverweigerungsrecht des Sicherungsgebers, das ihm zusteht, solange er nicht zu Vermögen kommt.