BRUYLANT Le juge, la loi et l'Europe: Les trente ans de l'arrêt Nicolo

Après avoir refusé, pendant près de vingt ans, d'examiner la compatibilité d'une loi interne avec un traité, le Conseil d'Etat français a pris la décision historique, dans un arrêt Nicolo rendu le 20 octobre 1989, d'examiner une disposition législative au regard d'un article du traité instituant la Communauté économique européenne. Tout en ayant écarté le grief d'inconventionnalité et rejeté le recours, le Conseil d'Etat a ouvert une voie attendue par de nombreux juristes qui consistait indirectement, à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif ou un recours mettant en cause la responsabilité d'une personne publique, à permettre l'examen d'un texte de loi dont l'incompatibilité avec une convention internationale avait été soulevée. C'est l'article 55 de la Constitution française qui a servi de fondement à un tel contrôle. Bien que le juge administratif ne fût pas insensible aux exigences énoncées parla Cour de justice dès 1964 dans son arrêt Costa contre ENEL, il n'a pas restreint son examen au regard des dispositions des seules normes issues du droit communautaire, devenu droit de l'Union européenne. La Convention européenne des droits de l'homme puis d'autres accords internationaux multilatéraux et bilatéraux servirent de fondement à ce type de contrôle de conventionnalité. Alors que l'article 55 de la Constitution fait expressément référence aux "traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés", d'autres sources de droit international et européen, telles que des règlements, des décisions ou des directives adoptés par des institutions de l'Union européenne, des principes généraux du droit consacrés par la Cour de justice de l'Union européenne servirent de fondements à l'examen de dispositions législatives. S'agissant de la coutume internationale et des principes généraux de droit international, le Conseil d'Etat observera qu'aucune disposition constitutionnelle ne l'habilite à la faire primer sur la loi interne, ce qui témoigne de l'importance des fondements constitutionnels et ce qui pose une nouvelle fois la question de la spécificité du droit de l'Union européenne qui a fait l'objet à partir de 1992 du titre XV de la Constitution. Plus de trente ans après le prononcé de l'arrêt Nicolo, il convenait d'établir un bilan de cette jurisprudence et de s'interroger sur sa pérennité en sollicitant des conseillers d'Etat qui en sont à l'origine et des professeurs d'université qui en furent les témoins privilégiés.